上海市高级人民法院民事案 （2013）沪高民三（知）终字第11号
上海市高级人民法院民事案
（2013）沪高民三（知）终字第11号
上诉人（原审原告）广州市强生信达贸易有限公司。
法定代表人邱秋生，该公司总经理。
委托代理人洪志文，福建文融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海出亚实业有限公司。
法定代表人曾绍海，该公司总经理。
委托代理人姚式云，上海明伦律师事务所律师。
上诉人广州市强生信达贸易有限公司（简称广州强生公司）因侵害实用新型专利纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五(知)初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人广州强生公司的委托代理人洪志文，被上诉人上海出亚实业有限公司（简称上海出亚公司）的委托代理人姚式云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年5月24日，邱强生向国家知识产权局申请了名为“一种自动伸缩卷轴”的实用新型专利，授权公告日为2007年5月2日，专利号为ZL200620059272.X（简称涉案专利）。现该专利仍在有效期内。该专利权利要求1记载：“一种自动伸缩卷轴，包括通过固定轴（1）定位在左右壳体（2、3）间的卷筒（4）、发条卷簧（5）、自锁棘爪（6），所述卷筒（4）两侧设有卷盘（7），其特征在于：发条卷簧（5）和自锁棘爪（6）分别设在卷筒（4）内部的两侧，所述发条卷簧（5）内端与固定轴（1）固定连接、外端与卷筒（4）筒壁固定连接，所述自锁棘爪（6）设在与固定轴（1）固定连接的固定座（8）上，自锁棘爪（6）与固定座（8）之间设有回位弹簧（9），在于自锁棘爪（6）尖端相对应的卷筒（4）上设有弧形内齿（4a），所述的自锁棘爪（6）尖端与弧形内齿（4a）相配合。”
2011年3月1日，邱强生与原告广州强生公司签订《专利实施许可合同》一份，该合同约定：邱强生将涉案专利在中国大陆地区独占性地许可给原告使用，原告每年支付专利使用费20万元，合同有效期为三年（即双方签字盖章生效之日起至2014年3月1日止），合同任一方发现第三方侵犯涉案专利权时，应及时通知对方，对侵权方提起诉讼时，原告可以自己名义提起诉讼。
2012年3月23日，原告广州强生公司向福建省厦门市公证处申请对其订购和收取侵权产品行为进行证据保全。原告的委托代理人欧发达在该公证处公证员张忱和公证辅助人员孔祥龙的监督下，通过电话传真方式向被告上海出亚公司订购规格为“801系列（15M）”自动卷管器一台，单价为440元。公证员对上述过程进行了录音、录像，并制作成光盘保存。2012年3月26日，原告的委托代理人欧发达在上述公证人员的监督下，在该公证处收取了由被告通过快递方式送寄的包裹一个，现场打开该包裹，内有自动卷管器一台及《上海出亚实业有限公司销货单》（载明的印签为“上海出亚实业有限公司出货专用章”）两联。欧发达现场对上述物品进行了拍照。公证员将上述产品封存后与公证书一并交由欧发达配套使用。
2012年3月28日，原告广州强生公司向福建省厦门市公证处申请网页证据保全。原告的委托代理人欧发达在该公证处公证员张忱和公证辅助人员孔祥龙的监督下，操作计算机通过互联网访问被告上海出亚公司的网站（www.putube.net），在该网站上发现刊登有“自动卷管器801系列”产品的宣传图片。
经公证购买的被控侵权产品实物当庭进行了启封。被控侵权产品“自动卷管器801系列（15M）”的主体两侧圆台上贴有相同标签，该标签上标有“MIOC及图”标识，以及“AUTOHOSEREEL”、“LENGTH：15M”、“OUTPUT：8.0×12mm15m”、“INPUT：8.0×12mm1m”字样。
经一审庭审比对，原、被告一致确认被控侵权产品与涉案专利的技术特征相同。
2011年至2012年期间，被告上海出亚公司与厦门泊川机械设备有限公司（简称厦门泊川公司）就采购排管器有业务来往。2012年3月5日，被告上海出亚公司（即买方）与厦门泊川公司（即卖方）签订《采购合同》一份，该份合同中约定：上海出亚公司向厦门泊川公司采购规格型号为“配管12某8夹纱管-15M”的排管器五台、单价为220元；第二条约定“产品要求：产品与专利ZL2011xxx693.7一致”；第四条约定“交货日期：2012年3月10日前”；第五条约定“包装方式：贴买方提供的MIOC商标，附件1商标”；第九条约定“含17%增值税发票”；第十条约定“本合同及专利证书附件一式两份，经双方签字盖章后生效，合同期限2012年3月5日至2013年3月4日。”
专利号为ZL2011xxx693.7的外观设计名称为排管器，专利权人为李浙源，专利申请日为2011年4月19日，授权公告日为2011年10月5日。2011年10月10日，专利权人李浙源与厦门泊川公司签订《专利实施许可合同》一份，该份合同约定，李浙源以独占许可的方式许可厦门泊川公司使用上述专利以及与实施该技术有关的技术秘密进行制造、销售产品；专利许可期限为自合同签订之日起至2021年4月18日止；专利许可使用费为每年800元。同年10月12日，厦门泊川公司向李浙源支付2011年10月10日至2012年10月9日的专利许可费800元。
原审法院认为：涉案专利“一种自动伸缩卷轴”的实用新型专利权仍在有效保护期内，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施该专利，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。原告广州强生公司与该专利权人邱强生签订的《专利实施许可合同》合法有效，广州强生公司经授权，独占享有涉案专利的实施许可权，故其有权依法向侵犯涉案专利的行为人追究法律责任。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。在本案中，经庭审比对，原、被告一致确认被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1中所载明的技术特征完全相同，因此，原审法院确认被控侵权产品已经落入涉案专利的权利保护范围，被告上海出亚公司应对其对外销售以及在网站上许诺销售侵权产品的行为，依法承担停止侵权的法律责任。
结合双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于：被告上海出亚公司可否作为侵权产品的销售商适用我国专利法中关于销售商具有合法来源而免除赔偿责任的规定。原告广州强生公司认为，根据上海出亚公司与案外人厦门泊川公司签订的《采购合同》，上海出亚公司委托厦门泊川公司贴牌生产侵权产品，由此可见，上海出亚公司不仅是侵权产品的销售商，也是该产品的制造商，故其并不适用我国专利法中关于销售商提供合法来源的依据即可免除赔偿责任的规定。被告上海出亚公司则辩称其向厦门泊川公司采购的侵权产品是由厦门泊川公司依据其自有的实用新型专利生产制造，其仅为销售商，并未实施制造行为。现上海出亚公司已提供侵权产品的合法来源证据，故应免除赔偿的责任。原审法院认为，根据我国专利法第七十条的规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据被告上海出亚公司提供的其与厦门泊川公司的采购合同、增值税发票、银行结算业务申请书以及厦门泊川公司的专利证书、专利许可实施合同等证据，已能证明上海出亚公司从厦门泊川公司处采购侵权产品后对外销售的事实，且上海出亚公司在采购时已对厦门泊川公司的资质及其提供的产品进行了合法性审查，主观上没有过错。上海出亚公司辩称侵权产品上“MICO及图”商标并非其所有，而是由厦门泊川公司提供。原审法院认为，涉案采购合同中已明确由买方即上海出亚公司提供“MICO及图”商标，由厦门泊川公司将该商标贴上侵权产品，而且上海出亚公司对其辩称亦无相关证据证明，故原审法院对该辩称意见不予采纳。虽然上海出亚公司在侵权产品上加贴了上述非注册商标，但侵权产品上除该商标外，未标注有任何产品制造商的信息内容。原告亦未提供证据证明上海出亚公司生产制造侵权产品的事实。因此，上海出亚公司在采购自他人处的侵权产品上加贴商标行为并非专利法意义上制造侵权产品的行为，不能将其视为侵权产品的实际制造商。原审法院对原告的前述诉讼主张不予采纳。鉴于被告上海出亚公司作为专利侵权产品的销售商，已提供了专利侵权产品的合法来源，且主观无过错，依法可免除赔偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告上海出亚公司自判决生效之日起立即停止对原告广州强生公司享有的“一种自动伸缩卷轴”（专利号ZL200620059272.X）实用新型专利独占许可实施权的侵害；二、驳回原告广州强生公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币3,900元，由原告广州强生公司负担人民币1,950元，被告上海出亚公司负担人民币1,950元。
广州强生公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文第二项，并依法改判支持其在一审提出的全部诉讼请求。上诉人广州强生公司上诉的主要理由是：第一，原审法院已经认定上海出亚公司为“MICO及图”商标的提供者，并将其使用在被控侵权产品上，按照《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中的规定，“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’”，在产品上标识自己商标的行为人，应当被认为是法律所规定的产品制造者。第二，上海出亚公司与案外人厦门泊川公司之间的“采购合同”与普通的买卖合同不同，其还涉及定制产品的技术要求、商标贴放等内容，已非买卖关系，而是委托制作的代工关系，上海出亚公司应认定为被控侵权产品的制造者。第三，由于上海出亚公司是被控侵权产品的制造者，原审法院适用专利法第七十条裁决本案，属于适用法律错误。
被上诉人上海出亚公司庭审中口头答辩称，上海出亚公司是被控侵权产品的销售商而非生产商。作为销售商，上海出亚公司在主观上没有侵权故意，在客观上也尽了合理的审查义务，在知晓涉案产品可能涉嫌侵权后立即停止了相应产品的许诺销售和销售行为。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为：《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的完整内容为：“你院京高法［２００１］２７１号《关于荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案诉讼主体确立问题处理结果的请示报告》收悉。经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。本案中美国通用汽车公司为事故车的商标所有人，根据受害人的起诉和本案的实际情况，本案以通用汽车公司、通用汽车海外公司、通用汽车巴西公司为被告并无不当”。根据最高人民法院的该批复，在确立相关案件诉讼主体时，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被列为相应案件的当事人。产品上标示了姓名、名称、商标等标识即可初步认为相应的企业或者个人是相关产品的制造者，在案件起诉时就可以将相应的企业或者个人列为当事人。但在案件作出实体判决时，不能仅依据产品上标示的姓名、名称、商标等标识确认产品的制造者，而要根据各方当事人提供的全案证据进行认定。本案中，仅凭被控侵权产品上的“MICO及图”商标，可以得出被控侵权产品是上海出亚公司制造的初步结论，但该初步结论被上海出亚公司提供的其与厦门泊川公司的采购合同、增值税发票、银行结算业务申请书以及厦门泊川公司的专利证书、专利许可实施合同等证据推翻了，根据上海出亚公司提供的该些证据应当认定上海出亚公司是被控侵权产品的销售者而非制造者。广州强生公司的第一条上诉理由不能成立。
2011年10月10日，李浙源已许可厦门泊川公司使用其专利号为ZL2011xxx693.7的外观设计专利。2012年3月5日，上海出亚公司才与厦门泊川公司签订《采购合同》，并在合同中约定“产品要求：产品与专利ZL2011xxx693.7一致”。由此可见，是厦门泊川公司制造销售被控侵权产品在先，上海出亚公司只是采购厦门泊川公司已经制造销售的产品，尽管上海出亚公司在采购时要求厦门泊川公司贴上其提供的商标，但并不能仅据此就认定上海出亚公司与厦门泊川公司之间是委托制作的代工关系，而非买卖合同关系。况且专利号为ZL2011xxx693.7的专利是外观设计专利，并不涉及技术方案，不能因为要求“产品与专利ZL2011xxx693.7一致”，就认为《采购合同》涉及了定制产品的技术要求。厦门泊川公司采购合同的其他内容、增值税发票、银行结算业务申请书等证据进一步印证上海出亚公司与厦门泊川公司之间是买卖合同关系，而非委托制作的代工关系。广州强生公司的第二条上诉理由不能成立。
由于上海出亚公司是被控侵权产品的销售者而非制造者，故广州强生公司关于原审法院适用法律错误的第三条上诉理由没有事实依据。
综上所述，上诉人广州强生公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3,900元，由上诉人广州市强生信达贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。