编者按：体育赛事直播画面的版权应当如何定性？在司法实践中，有观点认为体育赛事直播画面具有随机性和不可复制性，既不符合影视作品“摄制在一定介质上”的固定要件，又因无剧本之类的事先设计而不符合影视作品的“摄制”创作要件，故不属于著作权法规定的类电影作品。本文作者认为，体育赛事直播画面与类电影作品类似，在画面编排、筛选与剪切上能够体现出一定独创性，可以被认定为具有独创性的类电影作品。
从体育赛事转播纠纷来看，司法实践中权利人除考虑依据我国反不正当竞争法第二条保护体育赛事转播利益、通过广播组织权保护体育赛事信号等以获得分离式保护以外，更侧重以体育赛事直播画面的作品定性为切入点，从整体上寻求对体育赛事转播利益的著作权保护。
就体育赛事直播画面而言，司法实践中的主要分歧在于是否因缺乏“固定性”“摄制”创作等要件而难以构成受著作权法保护的类电影作品。根据我国著作权法实施条例的规定，电影作品和类电影作品（即以类似摄制电影的方法创作的作品），具体是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播的作品”。在司法实践中，有观点认为体育赛事直播画面具有随机性和不可复制性，既不符合影视作品“摄制在一定介质上”的固定要件，又因无剧本之类的事先设计而不符合影视作品的“摄制”创作要件，故不属于著作权法规定的类电影作品。
在笔者看来，上述两种观点的理由均难以成立，影视作品属于一种集合文字、美术、摄影、音乐等作品的综合艺术形式，体育赛事直播画面与类电影作品类似，在画面编排、筛选与剪切上能够体现出一定独创性，可以被认定为具有独创性的类电影作品。
是否符合影视作品创作形式要件
体育赛事直播画面是否符合影视作品的创作形式要件，关健在于厘清摄制权与影视作品之间的关系。作为著作权的法定内容之一，摄制权是指“以摄制电影或以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，旨在控制他人对作品进行影像摄制的派生创作行为，本质上属于一种演绎权。因此，摄制权意义上的影视作品必然建立在原作品的基本表达之上，如由小说改编成电影剧本，再根据分镜头剧本、经演员表演而拍摄、剪辑制作成电影片，最终形成电影作品。然而，从影视作品（电影作品及类电影作品）的定义中并不能得出这样的结论，即影视作品一定存在摄制权意义上的派生创作关系。例如，各国都承认记录片可以构成影视作品，但记录片并非按照剧本来设计故事情节，其独创性表达主要是对多镜头拍摄采集后的连续画面（一般记录客观事实）进行筛选、编排与剪辑。从这点来看，体育赛事直播画面与记录片画面类似，在制作过程中并不要求具备剧本之类的事先设计才符合创作形式要件。
实际上，影视作品的独创性表达主要体现在连续画面的前后衔接方面，即“对活动影像序列进行独特的编排、筛选与剪切”。影视作品的创造性投入不在于剧本完成之后对连续画面衔接的预想和虚构，而是在拍摄工作开始之后产生，在剪接结束之后才最终确定。正基于此，保护文学和艺术作品伯尔尼公约才将影视作品表述为“电影作品和以类似摄制电影的方法‘表现’（expressed）的作品”，强调类电影作品和电影作品的共性在于二者的最终表现形式，而不是“摄制”创作的方式和过程。对此，世界知识产权组织在保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南中曾作出进一步解释：“新技术手段的出现促成某些属于电视和视听领域的作品在一定程度上类似于摄制影片。它们不论录制在胶片上还是通过摄像机现场直播，在观众看来都是一样的，即屏幕上显示的都应受到保护……这些类似于摄制影片的电视和视听作品与其说是所使用的方法类似，不如说由这种方法产生的效果、声音、影像类似。”实际上，我国著作权法实施条例第四条关于影视作品“‘摄制’在一定介质上”的表述仅强调可复制性的一种“记录”，世界知识产权组织官方译本使用的英文是“recorded”，既未要求存在“摄制权”意义上的派生创作关系，也不限于传统上依分镜头剧本固定在胶片或录像带上的“摄制”方式。
可见，体育赛事直播画面是否构成影视作品并不以有无剧本之类的事先设计作为考察的必要条件，而应当从最终呈现形式上判断该活动影像在前后衔接上是否体现出筛选、编排与剪辑方面的独创性。如果体育赛事直播画面在摄像角度选取、镜头切换及拼接、现场回放、主播解说等方面体现出这种独创性，以至于观众在看画面时如同欣赏一部电影或电视剧，则表明该直播画面在表现形式上已达到类电影作品的独创性要件，应当纳入影视作品的类别当中进行保护。
是否符合影视作品“固定性”要求
司法实践中有观点认为，在现场直播过程中，由于体育赛事直播画面并未被稳定地固定在有形载体上，故不符合影视作品“摄制在一定介质上”的固定要件；只有赛事直播结束后，公用信号所承载的画面整体才会被稳定地固定在有形载体上，此时的公用信号所承载画面才符合固定的要求。笔者认为，这是对体育赛事直播这一实时传播方式的误解。直播和录播的主要区别在于：后者属于“先录后播”的延时传播，而前者则构成“随录随播”的实时传播。有观点认为，电竞赛事直播过程中需要“同步”完成三件事：一是“摄”，即将赛事实景（包括游戏运行画面）拉入镜头；二是“固”，即将纳入镜头的赛事画面以数字或模拟信号的方式记录在一定介质上；三是“播”，即与现场实景同步将纳入镜头的画面传送出去。如直播过程对运动员动作、表情的慢镜头回放，如果没有先前的录制行为，画面回放又从何而来？值得注意的是，中外早期电视剧的发展雏形都接近于一种舞台剧，据考证恰恰都是采用直播的方式进行“随录随播”。可见，体育赛事直播画面符合影视作品“摄制在一定介质上”的固定要求。
实际上，我国影视作品关于“摄制在一定介质上”的表述，应理解成满足“可复制性”的记录形式。依据我国著作权法实施条例第二条对一般作品的定义，并没有像英美法系国家那样要求作品必须具备“固定”要件，而仅规定符合“能以某种有形形式复制”的可复制性。从国际公约来看，保护文学和艺术作品伯尔尼公约之所以将影视作品表述为“电影作品和以类似摄制电影的方法‘表现’的作品”，其本意旨在强调类电影作品和电影作品的共性在于最终表现形式，而不要求类电影作品必须具备传统电影那样的“固定”要件。如保护文学和艺术作品伯尔尼公约规定，成员国可以根据自身情况来决定作品是否应具备“固定”要件。从区域性立法来看，欧盟关于知识产权领域与版权有关特定权利的出租权、出借权指令也没有将“固定”作为受著作权法保护之视听影像定义的构成要件。即便作为英美法系典型代表的美国，虽然将“固定在有形的表达媒介上”作为著作权作品的保护要件，但同时对“固定”的含义作出了扩充性解释，即“被传播的由声音、图像或二者结合的作品，如果在传播的同时进行同步录制，即为固定作品”。此外，作品的固定性应被理解为作品通过任何与物相关联的方式，在保持作品完整性的前提下具备再现可能性的一定存续状态。在数字流媒体时代，赛事直播画面可以被记录在光波或电磁波等介质上，并通过光电载体的交替转换进行实时传播并为人所感知，应当被解释成符合影视作品“可复制性”的固定形式。
笔者认为，综上所述，体育赛事直播画面符合影视作品的创作形式要件和固定性要求，可以作为类电影作品受到著作权法的保护。
（作者单位：苏州大学）
作者：李杨 来源：中国知识产权报